O desastre causado pela crise sanitária, econômica e social
em curso diante da disseminação do assim designado coronavírus tem impactado o
Direito de modo praticamente sem precedentes desde a devastadora “gripe
espanhola”, de 1918, não considerando-se aqui as sequelas das duas grandes
Guerras Mundiais e de outros conflitos armados e desastres naturais.
À vista disso, a exemplo de outros Países, no Brasil também
foi decretada um estado de calamidade pública, mediante o Decreto Legislativo
nº 6, de 20.03.2020, com vigência prevista até 31.12.2020, na esteira da edição
da Lei nº 13.979, de 06.02.2020. Além disso, tem sido muitas as medidas tomadas
nas três esferas da federação, incluindo-se a decretação do estado de
calamidade em muitos estados e municípios.
A exemplo do que se verifica quando decretados os estados de
defesa e de sítio, embora as diferenças substanciais no concernente aos
requisitos constitucionais (formais e materiais) dos dois últimos, no estado de
calamidade (assim como no estado de emergência), é permitida a flexibilização
dos limites orçamentários (tal como prevê também a LC 101, de 2000, a Lei de Responsabilidade
Fiscal, no seu artigo 65), além de serem legitimadas juridicamente medidas
urgentes e provisórias destinadas a viabilizar o controle e superação, com
eficácia, dos efeitos da situação que deu azo a tais providências1.
O Estado de Calamidade, portanto, consiste em um dos
instrumentos juridicamente legítimos para que o Estado (e a sociedade civil)
possam, pese as medidas excepcionais tomadas, enfrentar o problema, sem
descurar da manutenção da higidez da ordem constitucional e do primado
Democracia, do Estado de Direito e dos direitos fundamentais.
Nesse meio tempo, cresceram, em escala geométrica –
paralelamente ao rápido avanço da pandemia -, não apenas as medidas instauradas
por todos os atores estatais por todo o Brasil, mas também as publicações, em
toda sorte de mídias, relativas ao tema, destacando-se, para efeitos desta
coluna, a seara do Direito.
Em caráter meramente ilustrativo, refere-se aqui a análise dos aspectos econômicos,
financeiros e tributários por Fernando Facury Scaff, bem como a coluna do ConJur, de 23 de março,
onde se tratou da importância de frear quaisquer medidas que ameacem a
democracia e tendencialmente levem à ruptura com as instituições democráticas.
No tocante as medidas adotadas pela União relativas à esfera
da organização e do procedimento, é de se sublinhar, desde logo, a inclusão de
uma alínea C no artigo 6º, da Lei 13.979, dispondo que “[n]ão correrão os
prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em
processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata
o Decreto Legislativo nº 6, de 2020”.
Além disso, a teor do parágrafo único do citado diploma
legal, “fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de
sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de
1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados
públicos”.
Dentre tantos outros exemplos que visibilizam o impacto das
mudanças estabelecidas em virtude do estado de calamidade pública, é o caso de
aqui focar na assim chamada dimensão organizatória-procedimental dos direitos
fundamentais, representada pelo problema da suspensão dos prazos processuais,
nos casos em que reconhecido o Estado de Calamidade (art. 222, § 2º do CPC).2
A questão da suspensão dos prazos processuais demanda juízo
de ponderação e preocupação ao mesmo tempo com a efetividade e a segurança
jurídica, um binômio em permanente tensão e equilíbrio no direito processual.
Afinal, também o processo é direito constitucional aplicado.3
Além disso, é possível entender que, diante da pandemia da
Covid-19, o Decreto Legislativo que reconhece o Estado de Calamidade tem
efeitos jurídicos também no âmbito processual.
Nesse contexto, situa-se a resolução 313/2019, de
19.03.2020, do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que determinou, em todo o
País a suspensão dos prazos processuais até 30.04.20. O tema, aliás, já enfrentado na ConJur.
A Resolução cria um regime de plantão extraordinário no
Poder Judiciário Nacional. A finalidade da Resolução é uniformizar a suspensão
do trabalho presencial de magistrados, servidores, estagiários e colaboradores
nas unidades judiciárias de todo país. Advogados, partes, membros do Ministério
Público e interessados deverão ter disponibilizado atendimento remoto pelos
meios tecnológicos disponíveis.
A medida foi muito importante, considerando que a existência
de critérios conflitantes quanto à suspensão do expediente forense gera
insegurança jurídica e potenciais prejuízos à tutela de direitos fundamentais.
Atos normativos prevendo suspensão de prazo também foram exarados por Tribunais de Justiça, Tribunais
Regionais Federais e por Tribunais Superiores, mas é importante perceber o
papel representado pela Resolução 313 do CNJ, evitando a insegurança jurídica.
Na prática, contudo, com a decretação do Estado de
Calamidade, a suspensão pode ser estendida para além de dois meses (art. 222, §
2º, CPC), existindo aí mais uma razão para que a tensão entre segurança
jurídica e efetividade seja equilibrada para permitir que atos processuais, que
não ensejarem prejuízo ao sistema de justiça e aos direitos individuais das
partes, sejam praticados.
Analisemos as regras previstas pelo Código de Processo
Civil. A suspensão do expediente forense equivale à feriado, para os fins da
norma processual (art. 216, CPC), portanto, se aplica aqui todo o regramento
processual na espécie. Com a suspensão os prazos processuais não correm, não
fluem, e resta vedada a prática de atos processuais, salvo a citação, intimação
e penhora e aqueles atos em que houver urgência (art. 214, CPC).
A razão pela qual o Código de Processo Civil permite a
prática de ato processual urgente e a reação da parte contrária reside na
paridade de armas e decorre da necessidade de tutela adequada, tempestiva e
efetiva como mandamento constitucional (art. 5º, I, CF e 7º, CPC).
A doutrina costuma afirmar que não se permite, contudo,
avançar no procedimento. Por exemplo, o prazo para resposta do demandado só
começará a ser contado a partir do primeiro dia útil subsequente ao final da
suspensão.4 Significa
dizer, a suspensão resulta na retomada do prazo a partir do momento em que ele
voltou a correr, considerando-se os dias já computados, até o termo final. É
exatamente nisto que a suspensão difere da interrupção, que implicaria a
retomada do prazo desde o termo inicial. Finda a suspensão o prazo volta a
fluir do ponto em que parou (art. 221, CPC).
O tema tem sido discutido por muitos processualistas desde a
edição da Resolução 313/2020, dentre outros, Daniel Mitidiero, Fredie Didier
Jr., Heitor Sica, Eduardo Talamini, Marco Antonio Rodrigues, Leonardo Carneiro
da Cunha, que tem alertado sobre possíveis problemas interpretativos. Assim, há
quem entenda que nenhum ato processual, salvo aqueles absolutamente
imperativos, pelo caráter de urgência, devem ser praticados.
Por outro lado, não faltam os que defendem a prática
telepresencial de atos no processo civil, especialmente o proferimento e
publicação de decisões, atos executivos como a penhora eletrônica, audiências
com advogados por videoconferência e a apresentação de peças processuais deve
ser admitida.
Há, ainda, aqueles que limitam a interpretação do Código de
Processo Civil para permitir apenas atos relacionados à citação, intimação e
penhora e à tutela de urgência. Por fim, existem aqueles que defendem terem os
Juízes poderes para decidir, no caso concreto, sobre a suspensão ou restituição
de prazo a cada processo individual.
Muito embora não se trate de um efeito direto relativamente
aos prazos, a especificidade do processo de se desenvolver no tempo pode
resultar, ainda, no reconhecimento de efeitos jurídicos da Covid-19 para as
situações anteriores, constituindo, modificando ou extinguidos direitos.
Nessa linha, o art. 493 do CPC, prevê que os fatos
supervenientes à propositura da ação sejam levados em consideração quando
produzirem efeitos jurídicos. A pandemia e suas consequências podem, portanto,
acarretar sua incidência. É bom lembrar, outrossim, que também aqui deve ser
respeitado o contraditório prévio e a vedação da decisão-surpresa, o que se
revela ainda mais problemático nas relações jurídicas de trato sucessivo,
podendo até mesmo acarretar a revisão da sentença diante da alteração do quadro
fático-jurídico (art. 505, I, CPC).
O que se postula como imperativo, é que a consistência
jurídica das medidas tomadas é de ser analisada à luz do marco normativo
constitucional, em especial na perspectiva de uma dogmática constitucionalmente
adequada dos direitos fundamentais.
Neste sentido, do ponto de vista do acesso à justiça e à
efetividade, a Res. 313, CNJ não impede decisões, especialmente sentenças e
acórdãos em processos já instruídos, sessões de julgamento online, e todos os
atos processuais visando dar duração razoável e efetividade ao procedimento,
incluída aí a homologação da autocomposição entre às partes.5
No caso das sentenças, a intimação será realizada durante a
suspensão e o prazo somente começara a fluir a partir do dia útil subsequente
ao término da suspensão. Isso já tem ocorrido por todo o país, juízes continuam
proferindo suas decisões normalmente.
O reconhecimento do regime excepcional não significa
um lockdown do sistema de justiça. Este regime excepcional deve ser
adequado às necessidades do caso. Os atos que puderem ser praticados sem
prejuízo da urgência e da concentração dos esforços do sistema de justiça no
combate à Covid-19 não estão vedados.
Portanto, uma interpretação conforme dos dispositivos do
Código de Processo Civil, nos termos do seu art. 1º, segundo o qual o Código
deve ser disciplinado, interpretado e aplicado conforme os valores e normas
fundamentais previstos na Constituição, implica em reconhecer a possibilidade
de praticar todos os atos processuais que não conflitem com o objetivo da
suspensão, tais como: a) as videoconferências, observada a norma geral que
autoriza a videoconferência (art. 236, § 3º, CPC);6 b)
demais atos processuais a depender das condições fáticas para a sua realização,
desde que sem prejuízo da atuação de advogados e partes, preferencialmente de
forma consensual.
O que se percebe, nesse contexto, é uma migração ainda maior
para o sistema do processo virtual (digital/eletrônico), exigência do direito
do direito fundamental à organização e ao procedimento e dos correspondentes
deveres estatais de proteção.
Uma leitura atenta do Código, portanto, mostra o quanto tudo
nele está direcionado para a passagem para o processo eletrônico, sem prejuízo
da qualidade do acesso à justiça, desde os deveres do advogado de informar o
endereço eletrônico na petição inicial, até a intimação para o cumprimento de
sentença e a penhora (arts. 513, III e 837, CPC). Mais, a própria Resolução 313
do CNJ expressamente reconheceu, nos termos do Código, que a suspensão não
impede os atos relacionados a pedidos de alvarás, levantamento de importância
em dinheiro ou valores, substituição de garantias e liberação de bens
apreendidos, pagamento de precatórios, requisições de pequeno valor e expedição
de guias de depósito (art. 4º, VI, Res. 313/2020). O arco processual está
integralmente compreendido, da petição inicial à satisfação.7
Evidentemente, algumas precauções devem ser tomadas, assim
como devem ser respeitados os avanços já realizados por cada tribunal, no
concernente à migração para o processo eletrônico, visto que nem todos os
tribunais brasileiros estão no mesmo patamar relativamente a este tópico.
Note-se que o CPC prevê, inclusive, a possibilidade de ser
configurada a justa causa quando ocorrer problema técnico, erro ou omissão
(art. 197, parágrafo único). Além disso, regra da justa causa se aplicará em
todas as hipóteses que a calamidade impedir a prática dos atos, permitindo às
partes a prática do ato em momento futuro (art. 223, CPC), o CPC prevê, ainda,
a restituição do prazo recursal expressamente em casos de motivo de força maior
(art. 1.004).
Situações específicas como as previstas para o serviço
público que impeçam o trabalho remoto justificam que advogados que trabalham
sozinhos não possam ser obrigados a praticar atos processuais neste período. Assim,
nos parece correto dizer que. para avançar no procedimento, a consensualidade é
a chave para evitar discussões sobre nulidade e ineficácia dos atos processuais
no Estado de Calamidade.
A consensualidade é a aceitação da prática desses atos pelas
partes e seus procuradores, assim como pelo juiz. Neste caso, os acordos,
negócios ou convenções processuais são adequados para impedir futuras alegações
de nulidade ou ineficácia dos atos por dificuldades de participação das partes
e seus advogados (art. 190, CPC). Há espaço inclusive para a calendarização
processual (art. 191). Assim, muito embora o juiz possa realizar o
gerenciamento dos seus processos de forma a garantir a efetividade e deva zelar
pela duração razoável - o chamado case management judicial (gerenciamento
de casos) - no caso de calamidades públicas como a Covid-19, a impossibilidade
de praticar os atos processuais deve ser seriamente considerada, e pode ser
alegada quando da ausência da busca do consenso entre as partes envolvidas nos
procedimentos.
Assim, a melhor forma de prosseguir nos feitos pendentes
para além dos atos urgentes e expressamente previstos na lei é através
do case management consensual entre o juiz, as partes e seus
advogados. Isso significa que os direitos fundamentais processuais são
respeitados e protegidos em sua maior amplitude, tais como o direito de acesso
à justiça e à efetividade da jurisdição, o direito à segurança jurídica e o
auto regramento da vontade no processo.
Gostaríamos, aqui, de retomar a ideia central da presente
coluna tecendo duas considerações à guisa de encerramento.
A primeira diz respeito aos direitos
fundamentais à organização e ao procedimento, vinculados ao status
activus processualis de Peter Häberle, na sua famosa releitura da teoria
dos quatro status de Georg Jellinek.
Nessa senda, é possível afirmar que os deveres
constitucionais de proteção estatais, concernentes à efetiva fruição dos
direitos fundamentais, podem justificar a legitimidade jurídico-constitucional
de determinadas restrições a direitos e garantias processuais decorrentes do
estado de calamidade, observados, à evidência, as exigências da
proporcionalidade e da salvaguarda de seu núcleo essencial. Eficazes, portanto,
salvo demonstração específica em sentido contrário, as sentenças e os acórdãos
proferidos nesse período, assim como válida e eficaz a autocomposição e todos
os atos finalísticos praticados com a concordância das partes, que não precisem
ser interrompidos em razão da pandemia.
Dito de outro modo, os deveres de proteção estatais e sua
concretização mediante organização e procedimento, devem ser compreendidos de
modo a assegurar aos direitos fundamentais a sua máxima efetividade possível.
Uma segunda reflexão, por sua vez, vai no sentido da
necessidade da observância do contraditório ampliado para o juiz, ou,
como passou a ser denominado, na incidência do princípio da vedação da
decisão surpresa (art. 10, CPC).
O julgador, quando da prática dos atos processuais, pretenda
aplicar de ofício norma (e argumentos) que não tenha sido ventilada e discutida
previamente nos autos, a respeito do qual as partes não tenham tido
oportunidade de se manifestar, deverá intimá-las para que se posicionem
previamente.
Ainda que isso possa representar uma suspensão temporária do
processo durante a pandemia, tal medida atende à segurança jurídica, inclusive
quando se tratar de uma ampliação do thema in decidendum por fato
superveniente, em virtude precisamente dos efeitos da pandemia (art. 493, CPC).
O que parece possível sustentar, ao fim e ao cabo, é que
mediante a compreensão constitucionalmente adequada dos princípios, direitos e
regras processuais, o sistema de justiça poderá priorizar o combate à pandemia,
focando nas situações emergenciais, sem descurar do direito fundamental à uma
prestação judiciária efetiva.
1 Nada
obstante não seja o caso de aqui aprofundar o tema, é de extrema relevância
pontuar que tanto os estados de calamidade pública e de emergência, que também
podem ser decretados em nível municipal e estadual, não se confundem com os
dois estados de exceção expressamente positivados como tais e autonomamente
regulados no texto constitucional, designadamente, os já mencionados estados de
defesa e de sítio.
2 “Art.
222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o
juiz poderá prorrogar os prazos por até 2 (dois) meses. (...) § 2º Havendo
calamidade pública, o limite previsto no caput para prorrogação de prazos
poderá ser excedido.”
3 Seguindo
aqui a linha do formalismo-valorativo defendida na doutrina por Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no
Processo Civil. Proposta de um Formalismo-Valorativo. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010).
4 MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de
Processo Civil Comentado. 3ª ed. São Paulo: RT, 2017, p. 332.
5 “Art.
205. Os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos serão redigidos,
datados e assinados pelos juízes. (...) § 2º A assinatura dos juízes, em todos
os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei. § 3º
Os despachos, as decisões interlocutórias, o dispositivo das sentenças e a
ementa dos acórdãos serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico.” Cf.,
ainda, https://www.cnj.jus.br/cnj-esclarece-obrigacoes-da-resolucao-313-2020/.
Mesmo nos locais onde não há a universalização do processo eletrônico a prática
da assinatura digital e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico são
possíveis.
6 “Art.
236. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial. (...) § 3º
Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.”. Há
inclusive norma que prevê a sustentação oral telepresencial ou outro recurso
tecnológico, como a gravação de vídeo-memorial (art. 937, § 4º, CPC), muito
embora limitada a advogados com domicílio profissional fora da sede do tribunal,
o que por analogia, se aplica a situação em que vivemos de falta de acesso
físico ao tribunal, assim como, a permissão de atos por videoconferência
durante a realização da audiência de instrução e julgamento, tais como a oitiva
de testemunhas e o depoimento pessoal, pode ser estendida para a prática de
toda a audiência caso interpretada de forma extensiva (arts. 385, § 3º e 453, §
1º, CPC).
7 A
pandemia, portanto, provoca uma reflexão sobre a necessária virada completa da
justiça brasileira para a facilitação do acesso à justiça através das novas
tecnologias. Mecanismos de ODR (online dispute resolution) como a plataforma
consumidor.gov do Ministério da Justiça são um exemplo do que pode ser feito,
inclusive em coordenação com o Poder Judiciário, para que o serviço público de
justiça não fique totalmente paralisado neste período de crise, em prejuízo dos
jurisdicionados e dos 1.190.72 advogados registrados na OAB.
Fonte: Consultor Jurídico