SENTENÇA ISS OSÓRIO (CONJUNTA) Comarca de Osório – RS Segunda Vara Cível Processo nº 1.09.0002526-5 Ação Cautelar de Exibição de Documentos Autor: Município de Osório Réu: Tabelionato de Notas de Osório Artur Ambros Mallmann Processo nº 1.09.0002707-1Ação de Declaratória Autor: Artur Ambros Mallmann Réu: Município de Osório Juíza prolatora: Letícia Bernardes da Silva Data: 19 de julho de 2010 Processo nº 1.09.0002526-5: Vistos. Município de Osório ajuizou a ação cautelar de exibição de documentos em face do Tabelionato de Notas de Osório e Artur Ambros Mallmann. Alegou que a partir da Lei Complementar nº 116, de 31-7-2003, restou autorizada a cobrança de ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza) sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Em razão disso, aduziu ter intimado, por duas vezes, o Oficial titular do Tabelionato de Notas de Osório, a fim de que este apresentasse os contratos de prestação de serviços como contratado ou contratante, o Livro Caixa, Livro de registros Diários, comprovante de quitação e ou retenção de ISS, relatório de selos utilizados, emitidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, declarações de rendimentos do imposto de renda pessoa física e jurídica, bem como demais comprovantes de ingresso de receita e demais documentos fiscais e contábeis do período compreendido entre os meses de abril de 2004 e abril de 2009. Contudo, referiu que tais documentos não lhes foram entregues. Assim, a fim de ter resguardado o seu direito de cobrar o imposto devido, requereu, já em sede de liminar, a determinação aos réus que exibissem os documentos supramencionados. Pretendeu fosse autorizado a pagar as custas ao final. Juntou os documentos das fls. 08-16. Indeferida a liminar (fl. 18 e v), o autor interpôs agravo de instrumento da decisão (fls. 56-70), sendo dado provimento ao recurso (fls. 125-126). Citados (fls. 19-v e 20-v), os requeridos apresentaram contestação às fls. 22-54. Referiram que a cobrança do ISS se dá sobre tarifa fixa e não sobre a receita bruta do Cartório, o que faz com que seja desnecessária a exibição pretendida. Informaram ter ajuizado ação declaratória em face do Município de Osório, na qual discute a forma de cobrança do tributo. Referiram-se à pessoalidade do serviço prestado pelos notários e registradores, o que desautoriza a cobrança do ISS sobre a receita bruta, argumentou que ela deve se dar sobre alíquota fixa. Requereram a improcedência dos pedidos. Juntaram documentos (fl. 55). Réplica às fls. 71-119, ocasião em que acostou documentos das fls. 120-124. Os demandados informaram ter sido deferida a antecipação da tutela na ação declaratória, na qual restou autorizada a suspensão da cobrança do ISS sobre a receita bruta, o que é contraditório à liminar deferida nos autos da ação exibitória, pelo que pretendeu a suspensão do feito até o julgamento da ação de conhecimento (fls. 128-131). Requisitada informação acerca da ação declaratória (fl. 133), e verificada a competência do juízo da Segunda Vara Cível, foi requerida a remessa daquele feito a esta vara para julgamento conjunto (fl. 137). Determinada a suspensão da decisão que concedeu a antecipação da tutela na ação declaratória (f. 139 e v). Diante da informação de que os requeridos não estariam cumprindo a decisão liminar, foram intimados para que a cumprissem, sob pena de responsabilização (fl. 146). O autor informou que a decisão foi cumprida (fl. 148). Em parecer ministerial, o parquet opinou pela extinção do feito (fl. 151). Vieram-me os autos conclusos para sentença. Processo nº 1.09.0002707-1 : Vistos. Artur Ambros Mallmann ajuizou a presente ação declaratória em face do Município de Osório, alegando ser titular do Tabelionato de Notas neste município. Afirmou que foi surpreendida com o Termo de Início de Ação Fiscal (TIAF) nº 51261/2009 e a solicitação de exibição, por meio de ação cautelar, da sua Declaração de Renda e Livros do Cartório, estes com o fim de levantar a receita bruta auferida pelo cartório e assim apurar o valor do Imposto Sobre Serviço (ISS). Insurgiu-se à Cobrança do ISS sobre a sua receita bruta, pretendendo que a tributação fosse efetuada de forma anual e fixa, na forma do artigo 9º, parágrafo primeiro, do Decreto-Lei nº 406/68, uma vez que os serviços prestados pelos notários são de responsabilidade pessoal. Disse que do contrário configurada estaria a bitributação, ao passo que já recolhe o Imposto de Renda. Requereu, em sede de antecipação da tutela, fosse suspensa a cobrança do ISS sobre a sua receita bruta. Ao final, requereu a procedência do pedido, com a declaração que a tributação do ISS se dÊ de forma fixa e anual. Acostou documentos (fls. 63-255). Recolheu custas (fl. 256). Determinada a emenda à inicial (fl. 257), o autor o fez às fls. 258-259. Extinto o feito (fl. 259), o autor formulou pedido de reconsideração (fls. 260-261), o qual foi acolhido, com deferimento da antecipação da tutela (fls. 267-268). O demandado interpôs agravo de instrumento da decisão (fls. 276-300), sendo dado provimento ao recurso (fls. 308-310). Citado (fl. 275), o requerido contestou às fls. 311-369, referindo que o STF reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre a prestação de serviços cartorários, notariais e registrais. Aduziu que os notários e registradores não podem ser enquadrados como profissionais autônomos, nem mesmo reconhecer a pessoalidade em suas atividades, pois os artigos 20 e 22 da Lei n. 8.935/94 permitem que eles deleguem a prepostos o desempenho de suas atividades. Destacou que a prestação de serviço assume a forma empresarial, tendo em vista a contratação de funcionários, fins lucrativos e aporte de capital, o que descaracteriza a sua pessoalidade, exigida pelo artigo 9, parágrafo primeiro, do Decreto 406/68, para fins de tributação privilegiada. Defendeu que a base de incidência do ISS é o preço do serviço. Contrapôs-se à antecipação da tutela deferida, pretendendo fosse a decisão concessiva reconsiderada. Pugnou pela improcedência do pedido. Acostou documentos (fls. 370-496). Réplica às fls. 499-556. Instadas as partes a se manifestarem acerca de eventual interesse na produção de outras provas (fl. 536), o demandante pretendeu o julgamento antecipado da lide (fls. 539-557), enquanto o demandado pretendeu a realização de inspeção judicial e a juntada de documentos pelo autor (fl. 558). Indeferida a inspeção judicial (fl. 559) e intimado o autor para trazer aos autos os documentos referidos (fl. 560), acostou-os às fls. 562-567, sobre os quais se manifestou o réu (fl. 583). Oportunizada a manifestação do Ministério Público, opinou pela improcedência do pedido (fls. 531-535). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir conjuntamente. Inicialmente, esclareço que a regularidade da demanda está condicionada a presença dos pressuposto processuais, bem como das condições da ação. Os pressupostos processuais, nas palavras de Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva, “são elementos indispensáveis à regular formação da relação jurídica”. Acrescenta que “sem a presença deles, o processo reputar-se-á inexistente (pressuposto de existência) ou inválido (pressuposto de validade).” Os pressupostos processuais de existência podem ser subjetivos ou objetivos, referindo-se, aqueles, aos sujeitos imparciais (juiz) e parciais (partes) da relação jurídica. Com relação aos sujeitos parciais, ou seja, as partes da relação jurídica, devem ser dotadas de capacidade para tanto, o que é conferida a toda pessoa natural, jurídica ou formal, que tenha aptidão para ingressar em juízo. Difere da legitimidade, por se tratar esta de condição específica à relação jurídica, ao passo que aquela, que independe desta, trata-se de condição geral, não adstrita a determinada causa. Nas palavras do doutrinador supramencionado “a capacidade de ser parte está ligada não à capacidade de fato, unicamente, mas, essencialmente, à aptidão processual de poder figurar como sujeito de direitos no processo ara propor uma pretensão ou oferecer resistência a ela”. Estabelecidas estas premissas, entendo que o Tabelionato de Notas de Osório deverá ser excluído do polo passivo da ação exibitória, porquanto ente despersonalizado, que não possui capacidade de ser parte em juízo, senão vejamos: O Tabelionato de Notas não pode ser sujeito de direitos e obrigações, ao passo que não possui personalidade jurídica. Assim, jamais poderá vir a ser parte em qualquer demanda judicial, já que carece de requisito indispensável para tanto (possibilidade de ser parte). Ora, o Tabelionato de Protesto e Títulos é apenas o estabelecimento, o local em que o tabelião desempenha suas atribuições outorgadas pelo Poder Público, na forma do art. 22 da Lei nº 8.935/94. Assim, deverá ele ser excluído do polo passivo do processo nº 059/1.09.0002526-5. Nesse sentido, o nosso Tribunal de Justiça: RESPONSABILIDADE CIVIL. MANUTENÇÃO DO PROTESTO. ORDEM JUDICIAL. ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO TABELIONATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SERASA. DANO MORAL. CONFIGURADO. O Tabelionato de Protesto de Títulos não se apresenta como sujeito de direitos e deveres. Logo, é desarrazoada qualquer discussão envolvendo a legitimidade ou não do Tabelionato para figurar em algum dos pólos da demanda, uma vez que parte não pode vir a ser. Questão que precede à analise da celeuma argüida pelo contestante. Uma vez que foi o próprio tabelião que contestou o feito, de forma ampla e profunda - sem que tenha sido sequer arranhado os princípios do contraditório e da ampla defesa ¿ não há vício a ser reconhecido, devendo-se adentrar no mérito da contenda. Observância aos princípios da instrumentalidade das formas e da celeridade processual. O SERASA, como administrador do seu rol de inadimplentes, mostra-se parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda em que se discuta indevida inclusão cadastral. Quanto ao mérito, no que toca ao tabelião, não há conduta ilícita a ensejar dano moral. Não há prova nos autos de que, após o recebimento da ordem que ordenou a sustação dos efeitos do protesto, tenha o notário descumprido a determinação judicial. O fato de o SERASA veicular a informação desabonatória não pode ser incutida como de responsabilidade do tabelião, porque o protesto foi informado em data anterior a emissão da ordem. Pertinente ao SERASA, a irregularidade na abertura do registro impõe o seu cancelamento. De regra, a criação de registro sem a notificação prévia do consumidor, consiste em ato ilícito que traz dano ao consumidor, gerando o dever de indenizar. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR UMBERTO GUASPARI SUDBRACK QUE PROVIA EM MAIOR EXTENSÃO. (Apelação Cível Nº 70021390372, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 17/10/2007; grifei). No mais, inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, procedo ao exame do mérito das presentes demandas, iniciando pela análise da ação declaratória (processo nº 059/1.0002707-1). Esclareço, inicialmente, que a irresignação do autor não está relacionada à possibilidade ou não de cobrar ISS sobre os serviços notarias, cuja viabilidade, inclusive, restou decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 3089), proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG), reconhecendo a constitucionalidade da exigência do ISS sobre os serviços notariais e registrais, conforme previsto na Lei Complementar 116/03. A discussão trazida neste feito diz respeito, outrossim, a divergência acerca da forma que se dará a incidência deste imposto, quais sejam, se sobre a receita bruta do cartório ou a partir de alíquota fixa, esta prevista no parágrafo único do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, sendo esta última hipótese a defendida pelo demandante. Para tanto, duas questão deverão ser dirimidas, quais sejam, se após a vigência da Lei Complementar 116/2003 continua vigorando o disposto no parágrafo único do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e, em caso afirmativo, se tal hipótese de tributação privilegiada alcança os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. O Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência dos municípios, é regulado pela Lei Complementar 116/2003, que define o valor do ISS a partir do preço do serviço. Contudo, nada referiu acerca das exceções, nestas compreendia a tributação privilegiada que era conferida aos profissionais que prestam serviços de forma pessoal, assumindo responsabilidade pela atividade fim. O parágrafo primeiro do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 determinava que o ISS a ser recolhido pelos profissionais liberais e autônomos, quando prestem serviços sob a forma de trabalho pessoal - sem ajuda de empregado com a mesma qualificação, não fazendo restrição quanto ao tipo de serviço -, se desse a partir de um valor fixo. art. 9º (..) § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Porém, não se pode perder de vista que a Lei Complementar 116/20003, em seu artigo 10, enumerou os dispositivos da norma anterior que perderam vigência, restando evidente que a intenção do legislador era manter em pleno vigor aqueles cuja revogabilidade não restou determinada expressamente. Estabelece o referido artigo: Art. 10. Ficam revogados os arts. 8°. 10. 11 e 12 do Decreto-Lei n° 406. de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3° do Decreto-Lei n° 834. de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar n° 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei n° 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar n° 56. de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar n° 100, de 22 de dezembro de 1999. Ademais, a vontade do legislador em manter a tributação privilegiada restou assente quando modificou o Projeto da Lei Complementar 116/2003, retirando do rol constante do artigo 10 o artigo 9º do Decreto Lei nº 406/68. Ultrapassada esta questão, necessário apreciar a natureza jurídica dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, para que se possa auferir qual a forma de tributação incidente. A Carta Magna delega à particulares a execução dos serviços notariais e de registros, os quais são exercidos em caráter privado, mediante a realização de concurso público, conforme determina seu artigo 236: Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses (grifei). O artigo acima transcrito não deixa dúvida acerca do caráter pessoal do serviço desempenhado pelos notários. No mesmo sentido, a Lei 8.935, de 11 de novembro de 1994, ao regulamentar as atividades de registros públicos, notariais e cartorárias, estabelece em seus artigos 21 e 22: Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços \\(grifei). Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos (grifei). Inobstante a outorga/delegação seja conferida a uma pessoa física, a eficiência do serviço a ser prestado depende da contratação de escreventes e auxiliares, como permite o caput do artigo 20 da Lei 8935/94. Em razão disso, devem possuir inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, o que não confere personalidade jurídica aos cartórios de registros e tabelionatos, permanecendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. Portanto, sendo a execução dos serviços notariais, bem como os de registro e cartorários, delegada a uma pessoa natural, restam preenchidos, ao que tudo indica, os requisitos para o recolhimento fixo do ISS, conforme o parágrafo primeiro do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68. Assim, merece procedência presente ação declaratória, determinando que a cobrança do ISS se dê a partir de alíquota fixa e anual, na forma do disposto no parágrafo primeiro do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, tornando definitiva a antecipação da tutela deferida, a fim de que o réu se abstenha de cobrar o ISS sobre a receita bruta auferida pelos cartórios. Nesse ínterim, tendo sido reconhecido direito do demandante à cobrança do tributo a partir de alíquota fixa e anual, não assiste razão ao autor da ação exibitória, a qual deverá ser julgada improcedente, ao passo que desnecessária a exibição dos documentos relacionados, quais sejam, os contratos de prestação de serviços como contratado ou contratante, o Livro Caixa, Livro de registros Diários, comprovante de quitação e ou retenção de ISS, relatório de selos utilizados, emitidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, declarações de rendimentos do imposto de renda pessoa física e jurídica, bem como demais comprovantes de ingresso de receita e demais documentos fiscais e contábeis do período compreendido entre os meses de abril de 2004 e abril de 2009, já que seriam utilizados para apurar a receita bruta do Tabelionato. ANTE O EXPOSTO, julgo procedente a presente ação declaratória ajuizada por Artur Ambros Mallmann em face do Município de Osório, na forma do artigo 269, I, do CPC, determinando que a cobrança do ISS se dê sobre alíquota fixa e anual. Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, os quais fixo no valor de R$700,00 (setecentos reais), na forma do artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC. O valor dos honorários deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data da presente decisão e acrescido de juros moratórios de 12% ao ano, desde o trânsito em julgado, até o efetivo pagamento. Determino a exclusão do Tabelionato de Notas de Osório do polo passivo do feito cautelar e julgo improcedente o pedido contido na ação exibitória ajuizada pelo Município de Osório em face de Arthur Ambros Mallmann, na forma do art. 269, I, do CPC. Condeno o demandante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, os quais fixo no valor de R$400,00 (quatrocentos reais), na forma do artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC, tendo em vista a singeleza e tratar-se de causa repetitiva. O valor dos honorários deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data da presente decisão e acrescido de juros moratórios de 12% ao ano, desde o trânsito em julgado, até o efetivo pagamento. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. D.L. Osório, 19 de julho de 2010. Letícia Bernardes da Silva, Juíza de Direito em Substituição.

Fonte: Dr. Guilherme Fanti - Assessor Jurídico de Cartórios no RS

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